《勞動合同法》十大問題困擾各方

    備受社會各界關(guān)注的《勞動合同法》即將實施，但是，社會各界期待的“實施條例”在新法實施前終未能與大家見面，也給勞資雙方帶來諸多困擾，尤其是企業(yè)用工更是處于戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的境地。

    一、關(guān)于無固定期限合同成立的“連續(xù)工作滿十年”、“連續(xù)續(xù)訂兩次固定期限合同”中，中斷多長時間算是不連續(xù)？

    《勞動合同法》大大放寬了無固定期限勞動合同簽訂條件，其中影響最大的就是“連續(xù)工作滿十年”、“連續(xù)續(xù)訂兩次固定期限合同”之后，勞動者提前簽訂無固定期限合同的，用人單位就必須簽訂無固定期合同。因此，為規(guī)避無固定期限合同成立，很多企業(yè)紛紛采取措施，諸如“買斷員工工齡”、“對員工工齡進行清零”等。這就拋出了一個問題需要“實施條例”來解決，即“中斷”多長時間視為不“連續(xù)”。有的學者提出，最起碼應(yīng)該中斷一個工資支付周期才能算中斷，有的提出要中斷1年才能算中斷。因此，“中斷”多長時間視為不連續(xù)需要明確界定。

    二、“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同”中的“兩次”如何理解？

    《勞動合同法》第14條規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。這里的“兩次”如何理解，目前有不同的認識。有一種觀點認為，2008年1月1日后，用人單位與勞動者簽訂一次固定期限勞動合同后，第二次與勞動合同續(xù)訂勞動合同的，勞動合同到期后，用人單位就沒有終止權(quán)，第三次勞動者提出來簽訂無固定期限合同的，用人單位就必須簽訂無固定期合同。還有一種觀點主張，根據(jù)法條的意思，用人單位與勞動者連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后，第二次合同到期的，用人單位有終止權(quán)，只是第三次用人單位愿意與勞動者續(xù)簽勞動合同的，勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位才需要與勞動者訂立無固定期限合同。因此，這里的“兩次”怎么理解沒，即“第二次勞動合同”到期時用人單位是否有終止權(quán)，需要“實施條例”予以明確。

    三、勞務(wù)派遣公司與勞動者之間簽訂兩次固定期限勞動合同后是否要成立無固定期限勞動合同？

    對于勞動派遣公司與勞動者之間連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后，是否要成立無固期限合同，目前也有兩種觀點。一種觀點盡管勞務(wù)派遣作為一個單獨的一節(jié)，也應(yīng)該適用勞動合同法一般的規(guī)定，即勞務(wù)派遣公司作為用人單位與勞務(wù)派遣勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同后，也應(yīng)該成立無固定期合同。還有一種觀點主張，既然勞務(wù)派遣作為一個單獨的章節(jié)，就不因該受勞動合同法一般規(guī)定的限制，連續(xù)簽訂兩次固定期限合同，也不應(yīng)該成立無固定期合同。這兩種解釋，可謂是“公說公有理，婆說婆有理”。因此，勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動者之間是否受“兩次”的限制，有待于“實施條例”明確。

    四、新法施之前的勞動合同中有違約金條款，勞動合同法實施后是否有效？

    《勞動合同法》嚴格限制違約金，即用人單位不能隨意為勞動者設(shè)定違約金。而新法實施前，各地對違約金條款規(guī)定不一。如江蘇、上海相對限制違約金，除出資招用、出資培訓、提供特殊福利待遇和勞動者違反競業(yè)限制外，用人單位不得為勞動者設(shè)定違約金。

 
而其他地方則不限制違約金。那么《勞動合同法》實施后，各地按照當時的法規(guī)設(shè)定的合法的違約金條款，新法實施后還能否執(zhí)行，也是一個極具普遍性的問題。一種觀點主張，根據(jù)《勞動合同法》第97條第1款的規(guī)定，新法實行前簽訂的勞動合同，在新法實行后原勞動合同可以繼續(xù)履行。那么違約金條款作為勞動合同的一個條款，應(yīng)該可以繼續(xù)履行，即違約金條款繼續(xù)有效。還有一種觀點，新法實行后與新法相沖突的條款應(yīng)該歸于無效。因此，新法實行后，原來勞動合同中的違約金條款是否有效？亟需要“實施條例”明確。

    五、規(guī)章制度制定過程中用人單位與工會或職工代表無法達成一致意見怎么辦？

    《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這一規(guī)定使用人單位制定規(guī)章制度的行為由原來的“單決”轉(zhuǎn)變成了用人單位與工會或職工代表“共決”。那么，如果用人單位與工會、職工代表無法就相關(guān)內(nèi)容協(xié)商一致，該怎么處理？也應(yīng)該有“實施條例”進行規(guī)定。[NextPage]

    六、用人單位違法解除、終止勞動關(guān)系向勞動者支付賠償金后，還需要支付經(jīng)濟補償金嗎？

    《勞動合同法》第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。那么用人單位違法解除、終止勞動合同的，在向勞動者支付賠償后，還需要向勞動者再支付經(jīng)濟補償金。目前也有兩種觀點，一種觀認為，賠償金和經(jīng)濟補償金不是一個概念，用人單位支付了賠償金，并不能代替經(jīng)濟補償金。還有一種觀點認為，違法解除、終止勞動合同需要支付賠償金，合法解除、終止勞動合同需要支付經(jīng)濟補償金，如果違法解除、終止勞動合同也需要支付經(jīng)濟補償金，邏輯上存在矛盾。因此，違法解除、終止勞動合同在支付賠償金后，是否還需要支付經(jīng)濟補償金，需要“實施條例”予以明確。

    七、60歲后勞動者的社會保險如何繳納？

    《勞動合同法》第44條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。這與原來法律規(guī)定的勞動者達到退休年齡勞動合同終止有很大不同。根據(jù)目前的法律規(guī)定，勞動者領(lǐng)取社會保險的條件是，達到退休年齡并且累計繳滿社會保險15年。將來用人單位如果與一員工成立無固定期合同，到勞動者60歲時社保如果才繳納5年，意味著勞動者到70歲才能終止勞動關(guān)系。因此，新法的這一變化，實際勞動者的定義也發(fā)生了變化，勞動者的界定不再是“16到60周歲（男性）或50歲（女性）”，而是“16到能依法領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險”。那么60歲之后的勞動者如何繳納社會保險，估計“實施條例”無法解決，需要我國相應(yīng)的社會保險政策做出較大幅度的調(diào)整。

    八、“專項培訓費用”和“專業(yè)技術(shù)培訓”如何界定？

    《勞動合同法》第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。這里的“專項培訓費用”和“專業(yè)技術(shù)培訓”如何界定至關(guān)重要，如“專項培訓費用”的范圍有哪些，勞動者脫產(chǎn)期間的工資是否屬于“培訓費用”？“專業(yè)技術(shù)培訓”又包括哪些？等等，這些都需要“實施條例”給出明確的說法。

   九、適用勞務(wù)派遣的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”崗位怎么界定？

    《勞動合同法》第66條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。很明顯，法律的用意是要限制勞務(wù)派遣的使用，使其不成為用工的主流。但是，新法頒布后，其結(jié)果是適得其反，很多用人單位都傾向于選擇勞務(wù)派遣來規(guī)避用工風險，大規(guī)模選擇勞務(wù)派遣，有的單位把原來的員工也轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣用工。因此，要達到立法的目的，必須對“臨時性”、“輔助性”、“替代性”做出界定。

    十、用人單位招用在校學生是否適用《勞動合同法》？

    用人單位招用在校學生分兩類，一是在校學生勤工助學性質(zhì)的；二是學生畢業(yè)前的實習。在我們目前的實踐中，一般認為在校學生因其關(guān)系在學校，還無法建立勞動關(guān)系，他們與用人單位之間不能適用勞動法。因此，就出現(xiàn)了洋快餐使用在校學生，小時工資低于當?shù)氐淖畹托r工資。還有就是用人單位招用大量的實習生，工資可以不按照最低工資標準執(zhí)行。在校學生能否納入《勞動合同法》應(yīng)該沒有法律障礙，因為《勞動合同法》實施后，勞動者的界定是“16周歲到能依法領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險”期間都因該是勞動者，無論勤工助學性質(zhì)的，還是畢業(yè)前實習性質(zhì)的，應(yīng)該可以納入新法的調(diào)整范圍。當然，這一問題還需要“實施條例”給出明確的說法。   

    以上是筆者在《勞動合同法》頒布后，接受各方咨詢時所思考的問題，其實有關(guān)《勞動合同法》法條理解的爭論遠不至這些。希望“實施條例”的出臺，能夠澄清大家的疑惑。  

作者： 石先廣 ；資料來源: 價值中國網(wǎng) ；錄入時間： 2008年1月8日